Renonciations aux recours collectifs en Australie : encore des eaux inexplorées après la décision The Ruby Princess – Knowledge

La Cour plénière de la Cour fédérale a examiné si les contrats qui prétendent exclure un droit de participer à un recours collectif sont exécutoires en vertu du droit australien. Après la décision de la semaine dernière dans Carnival plc v Karpik (The Ruby Princess) [2022] FCAFC 149 par la position n’est pas tout à fait claire, chacun des trois juges livrant des motifs distincts et la renonciation au recours collectif examinée par la Cour plénière régie par le droit américain. Cependant, la décision fournit toujours des conseils utiles aux entreprises compte tenu de l’efficacité des renonciations aux recours collectifs dans les contrats types en Australie.

Les principales conclusions de la décision sont les suivantes :

• lorsqu’un contrat type comprend une clause de compétence exclusive étrangère exécutoire et que les renonciations aux recours collectifs sont autorisées par la loi de cette juridiction étrangère (dans ce cas, la loi californienne), les tribunaux australiens seront enclins à maintenir une renonciation aux recours collectifs. Cependant, les tribunaux ne sont pas susceptibles de maintenir des clauses de compétence exclusive qui sont conçues pour contourner la loi australienne;
• La partie IVA de la Federal Court of Australia Act 1976 (Cth) n’interdit pas les renonciations aux recours collectifs. Les consommateurs sont libres de renoncer à leurs droits en vertu de la partie IVA en acceptant qu’ils se retireront d’un recours collectif découlant du contrat contenant la renonciation avant le début de tout recours collectif ; et
• une renonciation particulière à un recours collectif peut toujours être inefficace si elle est jugée contraire à la loi australienne sur la consommation, par exemple lorsqu’il s’agit d’un contrat déloyal ou si le fait de se fier à la renonciation équivaudrait à une conduite inadmissible. Le fait d’afficher bien en vue la renonciation et d’attirer l’attention du consommateur sur celle-ci avant qu’il ne conclue le contrat jouera en faveur de l’efficacité de la renonciation.

Renonciations aux recours collectifs

Une renonciation à un recours collectif (ou « clause d’arbitrage ») est une clause d’un contrat garantissant l’accord d’un consommateur de ne pas participer à un recours collectif découlant du contrat. La loi australienne permet à un consommateur de renoncer à ses droits statutaires à moins que cela ne soit contraire à une loi applicable, soit à ses mots exprès, soit à une signification nécessairement implicite. Bien qu’ils soient bien établis aux États-Unis, les tribunaux australiens ont peu parlé des renonciations aux recours collectifs et il reste des questions ouvertes quant à savoir si ces renonciations sont des contrats déloyaux ou inadmissibles en vertu de la loi australienne sur la consommation. Si elle est jugée injuste ou inadmissible, une renonciation est nulle ou inapplicable.

La principale décision de la Cour suprême des États-Unis, AT&T Mobility LLC contre Concepcion 563 US 333 (2011), a confirmé une renonciation en ces termes et a annulé la décision d’un tribunal inférieur selon laquelle il s’agissait d’un contrat inadmissible :

« Vous et A&AT convenez que chacun peut intenter une action contre l’autre uniquement en votre capacité ou en sa capacité individuelle, et non en tant que demandeur ou membre du groupe dans un prétendu recours collectif ou une procédure représentative. »

En revanche, une récente décision de la Cour suprême du Canada a conclu qu’une clause d’un contrat de travail obligeant un chauffeur-livreur à résoudre tout différend avec Uber par la médiation et l’arbitrage aux Pays-Bas était un contrat inadmissible. Le processus de médiation et d’arbitrage a exigé des frais administratifs et de dépôt initiaux de 14 500 $ US, plus les frais juridiques et autres frais de participation. La décision de la Cour dans Uber Technologies Inc contre Heller 2020 SCC 16 a été influencée par le manque d’informations dans le contrat sur les frais d’arbitrage et la nature du contrat en tant que contrat type ou « contrat d’adhésion ». Ces contrats se caractérisent par la position de négociation inégale entre les parties résultant de l’incapacité d’un consommateur ou d’une autre partie individuelle à négocier les termes du contrat.

La décision de la Cour plénière

Les membres du groupe de l’action collective The Ruby Princess, qui allèguent de la négligence et des violations de la loi australienne sur la consommation en relation avec le tristement célèbre voyage impacté par COVID-19 par ce navire au début de 2020, ont été soumis à l’une des trois versions standard différentes des conditions des passagers et conditions. Seuls les membres du groupe soumis aux termes et conditions des États-Unis ont accepté une renonciation au recours collectif. En partie, la renonciation stipulait :

« Renonciation à l’action collective : Ce contrat de passage prévoit la résolution exclusive des litiges par une action en justice individuelle en votre propre nom au lieu d’une action collective ou représentative. Même si la loi applicable en dispose autrement, vous acceptez que tout arbitrage ou poursuite contre [the] Le transporteur, quel qu’il soit, sera contesté par vous individuellement et non en tant que membre d’un groupe ou dans le cadre d’un recours collectif ou représentatif, et vous acceptez expressément de renoncer à toute loi vous autorisant à participer à un recours collectif.

En première instance, le juge Stewart a conclu que la renonciation n’était pas correctement intégrée aux conditions générales américaines, mais que, si elle l’avait été, il s’agissait d’un contrat abusif contraire à la loi australienne sur la consommation.

L’Assemblée plénière s’est concentrée sur le cas de M. Ho. M. Ho, un résident canadien qui a accepté les conditions générales américaines alors qu’il se trouvait au Canada ou aux États-Unis, était le représentant du sous-groupe des conditions générales américaines. Les trois juges ont convenu que les conditions générales américaines avaient été incorporées dans le contrat de M. Ho.

Juge en chef Allsop a conclu que la renonciation au recours collectif n’était pas injuste, car elle était permise en vertu du droit applicable au contrat – c’est-à-dire le droit américain – et compte tenu de la résidence de M. Ho au Canada.

Son Honneur a convenu avec le juge Stewart que la renonciation devrait être interprétée, dans le contexte de la partie IVA de la Loi sur la Cour fédérale, comme obligeant un membre du groupe à se retirer d’un recours collectif. De manière significative, ce contexte comprenait l’article 33J(2) de la Loi sur la Cour fédérale qui permet aux membres du groupe de s’exclure avant la publication d’un avis d’exclusion.

Son Honneur a également conclu que la partie IVA n’interdisait pas les renonciations aux recours collectifs :

« Je ne vois aucune politique ou objectif de Pt IVA enfreint par une partie acceptant librement et équitablement avant la réception de l’avis de la Cour fixant la date à laquelle l’opt-out doit se produire, dans le cadre d’une relation contractuelle, pour s’oblige à ne pas participer à un recours collectif et devient ainsi obligé d’exercer ce pouvoir de retrait. …

Si la procédure permissive et bénéfique de Pt IVA ne doit pas pouvoir être levée dans le cadre d’une négociation libre et équitable avant l’introduction de la procédure, cela devrait être déclaré par le Parlement. Je ne discerne pas l’intention nécessaire d’un tel de Pt IVA.

Au contraire, la question de savoir si une renonciation à un recours collectif était exécutoire dépendrait d’une évaluation de la renonciation et du contrat dans lequel elle était incorporée. Son Honneur a mis en garde :

« Il ne fait guère de doute que dans de nombreux cas de contrats de consommation australiens, il serait injuste et injuste pour les contrats types, en tant que contrats d’adhésion, de chercher à imposer une renonciation à l’application de la Pt IVA ou de toute autre loi d’un État ou Territoire de caractère similaire.

Le juge Derrington conclu que la renonciation au recours collectif n’était pas injuste. L’analyse de Son Honneur était centrée sur l’article 24 de la loi australienne sur la consommation, qui énonce les facteurs à prendre en compte pour déterminer si un contrat est abusif en vertu de l’article 23. En se référant à certains des facteurs de l’article 24, son Honneur a conclu :

• il n’y avait pas de déséquilibre significatif dans les droits des parties en vertu de la renonciation, celle-ci étant limitée à la manière dont une réclamation peut être conduite ;
• la renonciation était dans l’intérêt légitime des parties de The Ruby Princess car elles avaient « un intérêt légitime à éviter le fardeau des recours collectifs intentés contre elle, que ce soit en Australie ou aux États-Unis » et « à traiter les réclamations faites contre elle » dans son choix de for, à savoir la Californie ;
• en l’absence de preuve de la capacité de M. Ho à mener une procédure individuelle en Californie, il n’a pas été possible d’apprécier le préjudice que la renonciation a pu causer à M. Ho ; et
• les parties Ruby Princess « ont fait tout ce qui était raisonnablement nécessaire pour apporter la renonciation au recours collectif et les autres clauses importantes des conditions générales américaines à [Mr Ho’s] attention. »

Sur ce dernier point, Son Honneur a conclu qu’un préavis raisonnable avait été donné à M. Ho dans des circonstances où le processus de confirmation de réservation en ligne incluait un « AVIS IMPORTANT » proéminent reliant un consommateur aux conditions générales américaines contenant la renonciation au recours collectif. Son Honneur a conclu :

« Dans le contexte du commerce électronique, la manière dont ces termes et conditions ont été mis à disposition dans les circonstances équivalait à un préavis raisonnable et M. Ho a pu les examiner bien avant la cristallisation de tout accord. »

Se référant au paragraphe 33J(2) de la Loi sur la Cour fédérale, son Honneur a également conclu que la renonciation au recours collectif n’était pas contraire à la partie IVA de la Loi.

Justice Rares est parvenu à la conclusion contraire du juge en chef Allsop et du juge Derrington et a conclu que les parties de The Ruby Princess ne pouvaient pas se retirer de la partie IVA. Son Honneur a conclu que la renonciation était contraire à l’objet de la procédure d’exclusion de la partie IVA, qui prévoit l’exclusion après que les membres du groupe ont bénéficié des informations contenues dans l’avis d’exclusion publié par la Cour. En obligeant un consommateur à accepter de se désister préalablement à la publication de l’avis, la renonciation avait pour effet de priver les consommateurs de prendre une décision en toute connaissance de cause quant à l’exercice de leur droit de désinscription :

« Une construction de Pt IVA qui permettrait l’application d’une clause de renonciation au recours collectif nierait, premièrement, l’intention législative d’améliorer l’accès à la justice et l’efficacité de l’exercice du pouvoir judiciaire du Commonwealth, et deuxièmement, le droit d’un groupe membre de décider d’exercer ou non le droit de se retirer d’une procédure représentative une fois qu’elle a commencé.

Cette conclusion signifiait que Son Honneur n’avait pas abordé la question de savoir si la renonciation au recours collectif était un contrat inéquitable. Son Honneur a fait remarquer que la renonciation avait pour effet de modifier la description de l’appartenance au groupe d’une manière qui contournait le pouvoir légal de la Cour d’apporter cette modification.