La montée en puissance du traçage des actifs souverains

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Les différends impliquant des États souverains se multiplient. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements a enregistré un record de 58 nouveaux cas en 2020, par exemple, contre une moyenne d’un peu moins de 50 par an au cours des cinq années précédentes. Aujourd’hui plus que jamais, la compréhension du profil des actifs d’un État souverain constituera un élément essentiel de la stratégie de règlement des différends pour toute partie cherchant à remédier à la frustration du contrat par le biais d’un litige ou d’un règlement extrajudiciaire des différends.

L’augmentation des différends impliquant des États souverains découle de l’impact continu de la pandémie de COVID-19. De la perturbation de la chaîne d’approvisionnement à la disponibilité du capital humain, la pandémie a mis à l’épreuve même les entreprises les plus résilientes. Alors qu’un retour à une certaine forme de normalité commerciale est prévu dans un petit nombre de pays riches, l’impact économique de la pandémie continuera de se faire sentir par les entreprises du monde entier. L’effet de la pandémie a été particulièrement aigu pour les profils d’endettement de nombreux États-nations, en particulier dans les pays en développement. Selon les estimations de la Banque mondiale, en 2020, la dette publique des marchés émergents et des économies en développement a atteint 60,8 % du PIB, contre 52,1 % en 2019.

Défis d’application de la navigation

L’exécution d’une sentence contre un État souverain présente des défis uniques pour les avocats et les enquêteurs. La doctrine de l’immunité souveraine, qui émane du concept d’égalité souveraine et d’indépendance des États, protège la plupart des biens appartenant à l’État contre la saisie. Cela comprend les biens détenus par les missions diplomatiques et consulaires d’un souverain à l’étranger et les actifs détenus par sa banque centrale. Cela dit, l’immunité souveraine ne s’étend généralement pas aux activités commerciales d’un État, telles que :

• L’acquisition de biens immobiliers
• L’achat de participations dans des entreprises privées
• Investissements dans des compagnies aériennes appartenant au gouvernement
• Le remboursement des prêts commerciaux
• Achats militaires
• Contrats de réparation de l’ambassade

Une stratégie de recouvrement d’avoirs bien planifiée donnera donc la priorité à l’identification des actifs les plus susceptibles de ne pas bénéficier des protections de l’immunité souveraine. La classification d’un actif en termes d’utilisation commerciale, de liquidité, de transférabilité, d’emplacement et de valeur de prestige indique comment les ressources d’enquête peuvent être affectées aux efforts les plus précieux de la manière la plus rentable.

En fin de compte, le demandeur a la charge de prouver la nature, et parfois l’intention, des activités et des actifs détenus par un souverain ; et les enquêteurs joueront un rôle majeur dans la collecte des preuves nécessaires pour le démontrer.

Propriété de l’entreprise publique et proximité

Un autre défi concerne des actifs potentiellement saisissables qui ne sont pas directement détenus par un État souverain, mais plutôt par une entité juridique distincte telle qu’une entreprise d’État (SOE). Les entreprises publiques possèdent souvent les actifs les plus précieux d’un État et nombre d’entre elles ont des empreintes en dehors de leurs juridictions nationales.

Dans un tel cas, une partie doit démontrer que l’entité est suffisamment interconnectée avec l’État pour que ses actifs puissent être saisis afin de satisfaire à une sentence contre le souverain. Par exemple, en juillet 2019, la Cour d’appel des États-Unis a constaté que Petróleos de Venezuela (PDVSA), la compagnie pétrolière d’État vénézuélienne était « si largement contrôlée par son propriétaire [the Republic of Venezuela] qu’une relation de mandant et d’agent est créée », ce qui en fait un alter ego du souverain et permet au créancier de saisir les actifs de PDVSA pour satisfaire à son jugement contre le gouvernement vénézuélien.

Un contre-exemple peut être trouvé dans une décision antérieure de 2012 de la Cour d’appel de Jersey qui a conclu que la SOE minière congolaise La Générale des Carrières et des Mines (Gécamines) et ses activités étaient insuffisamment liées à celle du souverain – elles avaient des budgets séparés. , dette et obligations fiscales – à considérer comme un alter ego du gouvernement de la République démocratique du Congo. En conséquence, le demandeur n’a pas pu saisir les actifs de la Gécamines pour régler l’encours de la dette du gouvernement.

Les informations obtenues à partir de dossiers d’entreprise récupérés, d’annonces gouvernementales et d’articles de presse – telles que la structure de l’entreprise utilisée pour détenir certains actifs du gouvernement ainsi que l’étendue du rôle joué par le souverain dans la gestion des entreprises publiques – peuvent aider les équipes juridiques à construire un alter ego arguments, montrant qu’une entreprise publique n’est pas fonctionnellement et financièrement indépendante et fonctionne comme une extension de l’État. Des enquêtes ciblées parmi les contacts ayant une connaissance directe du fonctionnement interne d’une entreprise publique cible peuvent également être essentielles pour acquérir une compréhension de sa gestion et de son niveau d’indépendance vis-à-vis de l’État, en particulier dans les juridictions où les dossiers publics ne sont pas largement accessibles, comme le Venezuela et le Congo. Kinshasa.

Cartographie des actifs

Une première étape cruciale dans toute trace d’actifs souverains consiste à cartographier les actifs qui sont probablement exemptés des protections traditionnelles d’immunité souveraine. Sur la base de l’expérience passée de Control Risks, les cibles les plus attractives sont les actifs détenus par l’État mais utilisés à des fins commerciales car ils ne bénéficient pas d’une immunité souveraine. Il peut s’agir d’actifs immobiliers, tels que des biens immobiliers situés dans des juridictions favorables aux débiteurs – qui, selon la sentence, incluraient généralement des juridictions de droit commun et d’Europe occidentale – et des biens mobiliers tels que des navires et des avions qui voyagent en dehors des frontières nationales du pays. .

Biens immobiliers

Les actifs immobiliers, tels que les biens immobiliers détenus en dehors de la juridiction d’origine de l’entité souveraine, sont particulièrement attrayants car ils sont généralement exemptés de l’immunité des États. Cela contraste fortement avec les actifs liquides, pour lesquels les gouvernements ciblés ont souvent fait valoir avec succès devant les tribunaux qu’ils ne peuvent pas être saisis car ils sont utilisés à des fins souveraines.

Des milliers de propriétés de grande valeur au Royaume-Uni sont détenues par des entités offshore – un rapport de Transparency International de décembre 2016 a révélé que 91% des entités étrangères qui possèdent des propriétés à Londres sont enregistrées dans des paradis du secret. La même étude a révélé que plus de 75 % des titres fonciers liés à des personnes politiquement exposées appartiennent à des sociétés enregistrées au Panama ou dans les îles Vierges britanniques (BVI).

Propriétés britanniques appartenant à des étrangers

Les enquêteurs peuvent tirer parti d’initiatives de transparence telles que le projet de loi sur l’enregistrement des entités étrangères de 2018, qui vise à créer un registre accessible au public des bénéficiaires effectifs des entités étrangères propriétaires de terres britanniques, pour lier les États souverains aux actifs immobiliers qui peuvent ensuite être gelés.

Les demandes de planification ou les appels d’offres pour des travaux d’amélioration peuvent également être utilisés pour relier une propriété à un gouvernement et fournir un contexte supplémentaire sur son utilisation. Dans le litige fiscal entre Cairn Energy Plc et le gouvernement indien, l’équipe juridique du premier a utilisé avec succès des informations, notamment des documents d’appel d’offres, pour gagner une demande devant les tribunaux français de gel de quelque 20 millions d’euros de biens en juillet 2021.

Biens mobiliers

Les actifs mobiliers tels que les aéronefs ou les navires sont une autre catégorie d’actifs souhaitable. Outre la valeur monétaire qui leur est attachée et la possibilité de les saisir au fur et à mesure qu’ils se dirigent vers des juridictions amies, ils peuvent également revêtir une importance symbolique pour le pays. En conséquence, les geler, même pour une courte période, peut forcer un débiteur souverain à se régler.

En 2012, l’ARA Libertad, un navire-école appartenant à la marine argentine, a été empêché de quitter le port de Tema, au Ghana. NML Capital, filiale du fonds spéculatif Elliott Capital Management, avait obtenu avec succès une injonction du gouvernement ghanéen pour saisir le navire en remboursement partiel de la dette de 20 millions de dollars due par le gouvernement argentin à la suite du défaut de paiement de l’Argentine en 2001. L’équipe juridique de NML Capital avait suivi de près le cours de la Libertad, attendant qu’elle entre dans les eaux où les jugements rendus par les tribunaux britanniques et américains pourraient être exécutés.

Dans le même ordre d’idées, en août 2019, un Airbus A220-300 d’Air Tanzania a été cloué au sol lors de son atterrissage à Johannesburg sur un vol régulier. L’ordonnance d’échouement a été rendue dans le cadre d’un différend d’indemnisation foncière remontant à 1982 entre le gouvernement tanzanien et un agriculteur sud-africain, Hermanus Steyn. L’avion a ensuite été libéré après un appel réussi du gouvernement tanzanien. Auparavant, en 2017, l’entreprise de construction canadienne Stirling Civil Engineering avait saisi le nouvel avion Bombardier Q400 de la compagnie aérienne au Canada avant qu’il ne soit livré en Tanzanie dans le cadre d’un procès de 38 millions de dollars. Le Q400 a été publié en mars 2018 après que le Premier ministre et procureur général de Tanzanie ont négocié sa sortie. Les détails du règlement n’ont pas été rendus publics, mais l’influence accordée à Stirling Civil Engineering dans son différend est sans équivoque.

Un exemple plus récent est la saisie d’un avion Falcon 7X utilisé par le président du Congo-Brazzaville Denis Sassou Nguesso lors de son atterrissage à l’aéroport de Bordeaux en juin 2020. La justice française a autorisé la saisie de l’avion dans le cadre d’un mandat de 25 ans. différend entre la République du Congo et l’homme d’affaires libanais Mohsen Hojeij. Hojeij avait été autorisé à saisir tous les avoirs appartenant au gouvernement de la République du Congo, à l’exception de « ceux utilisés dans l’exercice des fonctions de mission diplomatique de l’État » et a fait valoir avec succès que l’avion ne relevait pas de l’immunité diplomatique car il était principalement utilisé par le président Denis. Sassou Nguesso pour des déplacements personnels plutôt que des visites officielles.

Autres actifs

Au-delà des classes d’actifs évoquées ci-dessus, d’autres actifs attractifs comprennent :

• L’acquisition de biens immobiliers
• L’achat de participations dans des entreprises privées
• Investissements dans des compagnies aériennes appartenant au gouvernement
• Le remboursement des prêts commerciaux
• Achats militaires
• Contrats de réparation de l’ambassade

Pour les créanciers, les comptes bancaires à l’étranger détenus par le gouvernement sont, à première vue, des cibles attrayantes. Cependant, les lois sur la confidentialité bancaire dans la plupart des juridictions empêchent les entreprises privées d’accéder aux détails des comptes bancaires. Une solution potentielle consiste à rechercher des comptes utilisés pour des activités spécifiques telles que le service des paiements d’intérêts sur les obligations qu’il a émises ou le paiement de redevances à l’étranger.

Dans l’affaire FG Hemisphere Associates c. République du Congo en 2006, les créanciers ont saisi des redevances et des obligations fiscales détenues par des sociétés pétrolières d’État. Le tribunal a déterminé que les redevances et les recettes fiscales constituaient des « activités commerciales » car elles avaient été précédemment utilisées pour rembourser une dette commerciale à un prêteur basé aux États-Unis.

Dans l’affaire Orascom Telecom Holding SAE c. République du Tchad en 2008, un compte bancaire était utilisé aux « fins d’une transaction commerciale » et n’a pas été considéré comme couvert par l’immunité souveraine, bien que le but de la transaction soit de bénéficier à l’État . En effet, le compte avait été mis en place pour canaliser les revenus pétroliers tchadiens destinés à rembourser les emprunts souverains contractés auprès de la Banque mondiale.

Par ingénierie inverse de la réception de fonds par, par exemple, un obligataire, on peut identifier le compte utilisé pour effectuer ces versements et ainsi l’associer définitivement au souverain, quelle que soit l’entité qui est légalement enregistrée comme détenteur des fonds. En effet, cela permet aux enquêteurs de sauter par-dessus des structures d’entreprise complexes construites autour de sociétés écrans – souvent créées comme mesures de protection des actifs – et de rattacher les actifs directement au débiteur.

Source d’information

Tirer le meilleur parti du prix d’un client

Le but ultime d’un exercice de recherche d’actifs est de maximiser les fonds récupérés par un créancier à la suite d’une attribution. Dans certains cas, cela peut être réalisé en identifiant les biens immobiliers et meubles à saisir puis à vendre. Cependant, lorsqu’un État a peu d’actifs détenus en dehors de sa juridiction d’origine, ou lorsqu’il a réussi à faire valoir devant un tribunal qu’ils sont couverts par l’immunité souveraine, un créancier peut être contraint d’adapter sa stratégie juridique et d’exercer à la place des pressions sur l’État qui peut les pousser vers la colonisation.

Le moyen le plus efficace d’amener l’État souverain à la table des négociations consiste généralement à cibler des actifs phares de premier plan. Par exemple, en gelant des avoirs qui paralysent les opérations d’une entreprise publique. Cela peut couper des sources de revenus vitales pour un État et aliéner les investisseurs étrangers et les partenaires commerciaux potentiels qui sont sensibles aux risques de s’engager dans des relations commerciales avec le débiteur souverain. Ou bien, saisir avec succès des biens mobiliers utilisés par de hauts responsables gouvernementaux, comme le jet privé du chef de l’État, peut créer de l’embarras, gagner du terrain médiatique et priver un décideur clé de l’utilisation d’un bien de luxe. Ceux-ci peuvent tous contribuer à faire pression sur le débiteur souverain, et finalement le forcer à accepter un règlement favorable pour le créancier.